L'utilisation des empreintes génétiques en matière judiciaire :
encadrement législatif et réglementaire

Les empreintes génétiques trouvent des applications en matière civile et pénale dans les conditions fixées par la loi n° 94-653 du 29 juillet 1994 relative au respect du corps humain.

La question de leur utilisation en matière civile s'était trouvée posée dès 1989 lorsqu'un laboratoire d'identification génétique, la société Codgène, avait décidé de proposer au grand public un contrôle biologique de la paternité¹¹. Cette initiative, qui fit l'objet de nombreuses critiques, amena notamment le Comité Consultatif National d'Ethique à prendre position en ces termes dans son avis du 15 décembre 1989 :

« En matière civile et familiale, l'indisponibilité de l'identité civile et de la filiation, dont l'établissement ne requiert pas de preuve biologique en dehors d'un procès, la sécurité du lien parental dans l'intérêt primordial de l'enfant, l'équilibre et la paix des familles, justifient que la preuve biologique ne puisse être rapportée que sous le contrôle du juge, dans le cadre d'une action en justice relative à la filiation et juridiquement recevable ».

Avant même l'édiction de règles législatives explicites, donc, le respect des droits de la personnalité et des droits de la défense commandaient déjà la restriction du champ d'application des empreintes génétiques au domaine judiciaire. La réalisation d'une empreinte génétique suppose un prélèvement, fût-il minime, et donc une atteinte au corps humain que le droit proscrit en vertu du principe de l'inviolabilité de la personne. Hors du cadre de la relation thérapeutique, seul un juge, après s'être assuré du consentement de l'intéressé, doit pouvoir ordonner, d'office ou à la demande des parties au procès, un examen génétique¹².

2.1. Le recours aux empreintes (article 16-11 du Code Civil)

L'article 16-11 dispose dans son premier alinéa que « l'identification d'une personne par ses empreintes génétiques ne peut être recherchée que dans le cadre de mesures d'enquête ou d'instruction diligentées lors d'une procédure judiciaire ou à des fins médicales ou de recherche scientifique ».

Il précise dans son deuxième alinéa qu'en matière civile, « cette identification ne peut être recherchée qu'en exécution d'une mesure d'instruction ordonnée par le juge saisi d'une action tendant soit à l'établissement ou la contestation d'un lien de filiation, soit à l'obtention ou la suppression de subsides. Le consentement de l'intéressé doit être préalablement et expressément recueilli ».

S'agissant du domaine pénal, il est visé par le premier alinéa dont la rédaction, très générale, fait état de mesures d'instruction et, sans limitation, de procédure judiciaire.

Au stade de l'enquête de flagrance ou de l'enquête préliminaire -et en cas d'urgence- les officiers de police judiciaire peuvent donc faire procéder à l'analyse immédiate des produits biologiques prélevés sur le lieu de l'infraction. L'unique particularité des empreintes génétiques au regard des règles posées par les articles 60 et 77-1 du Code de procédure pénale est que l'officier de police judiciaire ou le Parquet sont obligés d'avoir recours aux seuls professionnels énumérés à l'article 16-2 du Code Civil, à savoir des personnes ayant fait l'objet d'un agrément par décret en Conseil d'Etat et inscrites sur une liste d'experts judiciaires (cf. infra). La loi imposant expressément ce recours, il y aurait, en cas de non respect de cette prescription, une cause de nullité possible de cet examen. En effet, la réalisation par un autre qu'un expert est incontestablement, par le risque technique qu'elle induit, de nature à causer un grief à la personne accusée ou prévenue¹³.

Au stade de l'instruction, le juge ordonne librement les expertises qui lui paraissent utiles, d'office ou à la demande du ministère public ou d'une des parties. Il définit la mission des experts qui _uvrent sous son contrôle. Il assure également le contradictoire dans l'expertise en communiquant le rapport des experts à toutes les parties et en impartissant un délai à ces dernières pour formuler leurs observations. Les règles nouvelles permettent donc, sans difficulté particulière, le recueil des empreintes génétiques en procédure pénale¹⁴.

La seule question qui n'ait pas été explicitement tranchée par la loi est relative aux conditions dans lesquelles peut être effectué le prélèvement. Si, au cours de la discussion de la loi de 1994, un amendement avait bien été introduit pour permettre le prélèvement forcé en matière pénale, il n'a pas été maintenu dans la rédaction définitive. Il semble donc nécessaire, en l'état actuel des textes, d'obtenir le consentement de l'intéressé préalablement au prélèvement. Sans approfondir ce débat, qui n'entre pas dans le cadre strict de notre étude, il est permis de souhaiter que ce point fasse l'objet d'une clarification lorsque les lois de bioéthique seront soumises à révision.

2.2. Agrément des experts et contrôle des laboratoires

L'article 16-12 du Code Civil (résultant de la loi du 29 juillet 1994) prévoit que sont seules habilitées à procéder à des identifications par empreintes génétiques les personnes ayant fait l'objet d'un agrément dans des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.

Les conditions et la procédure d'agrément des personnes habilitées à procéder à des identifications génétiques dans le cadre d'une procédure judiciaire ont été fixées par le décret n° 97-109 du 6 février 1997.

Ce texte institue auprès du Garde des Sceaux une commission d'agrément de onze membres, présidée par un magistrat de la Cour de cassation, en exercice ou honoraire.

Six membres siègent à raison de leurs fonctions : le Directeur des Affaires civiles et du Sceau et le Directeur des Affaires criminelles et des grâces au Ministère de la Justice, le Directeur Général de la Police Nationale, le Directeur Général de la Gendarmerie Nationale, le Directeur Général de la Santé, le Directeur Général des Enseignements supérieurs, ou leurs représentants.

Quatre membres siègent à raison de leurs compétences dans le domaine de la biologie moléculaire. Ils sont désignés respectivement par les Ministres chargés de la Recherche, de la Santé, de la Défense et de l'Intérieur.

La délivrance de l'agrément est subordonnée à une double série de conditions :

a) Les unes tiennent à la compétence et à l'expérience des demandeurs : l'agrément est délivré à des personnes physiques titulaires soit du doctorat en sciences biologiques, soit du diplôme d'études approfondies de génétique humaine, soit encore d'un des diplômes d'études spécialisées ou d'études spécialisées complémentaires énumérées à l'article 5. En outre, les personnes titulaires de ces diplômes doivent justifier de travaux ou d'une expérience d'un niveau suffisant dans les activités d'application de la biologie moléculaire. Lorsque l'agrément est délivré à une personne morale, les personnes physiques appelées à assurer, en son sein et en son nom, des missions d'identification doivent elles-mêmes être agréées.

Une exception a été faite -limitée dans le temps à cinq ans à compter de la publication du décret- au bénéfice des personnes physiques exerçant leur mission dans le cadre des laboratoires de la police technique et scientifique de la Police Nationale ou de l'Institut de recherche criminelle de la Gendarmerie Nationale. Cette exception ne touche que la condition de diplôme puisque ces personnes doivent, en toute hypothèse, justifier d'une formation ou de travaux ainsi que d'une expérience d'un niveau suffisant dans les activités d'application de la biologie moléculaire.

b) Les autres sont relatives aux laboratoires où sont exécutées les missions d'identification par empreintes génétiques.

Ceux-ci doivent disposer d'infrastructures et d'équipements adaptés aux techniques de biologie moléculaire qui y sont mises en _uvre, notamment aux techniques d'amplification génétique, et qui devront être utilisées de façon à garantir l'absence de toute contamination.

Par ailleurs, les locaux affectés à la conservation des scellés, des échantillons biologiques et des résultats d'analyses doivent être équipés d'installations propres à garantir une protection contre le vol et la dégradation, une confidentialité absolue ainsi que la sauvegarde des scellés, des prélèvements et des résultats d'analyses.

Le maintien de l'agrément et son renouvellement sont subordonnés à la participation des titulaires à un contrôle de qualité organisé par l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (ex Agence du médicament) dont les missions d'expertise et de contrôle ont été élargies à cette fin par la loi n° 96.452 du 28 mai 1996 portant diverses mesures d'ordre sanitaire, social et statutaire.

Ce contrôle, destiné à assurer la fiabilité des résultats des analyses, requiert la réalisation par les personnes agréées de missions d'identification portant sur des échantillons biologiques simulant les conditions d'exécution des missions judiciaires qui leur sont habituellement confiées. Il est effectué au moins deux fois par an dans des conditions garantissant la confidentialité des opérations d'évaluation.

Le résultat du contrôle est communiqué sans délai au titulaire de l'agrément qui doit lui-même le transmettre à la Commission. Celle-ci reçoit également chaque année de l'Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé, les annales du contrôle de qualité qui doivent comporter une note de synthèse contenant notamment des recommandations permettant d'améliorer la qualité des analyses.

Le retrait de l'agrément peut être prononcé notamment en cas de réalisation d'empreintes génétiques non prévues par la loi, de résultats insuffisants aux contrôles d'évaluation ou de violation des règles concernant la sécurité ou les exigences d'infrastructure ou d'équipement.

2.3. Le Fichier National Automatisé des Empreintes Génétiques (F.N.A.E.G.)

La loi n° 98-468 du 17 juin 1998 relative à la répression des infractions sexuelles ainsi qu'à la protection des mineurs a introduit dans le Code de Procédure pénale un article 706-54 qui porte création d'un fichier national automatisé destiné à centraliser les traces génétiques ainsi que les empreintes génétiques des personnes condamnées pour une infraction de nature sexuelle. Placé sous le contrôle d'un magistrat, ce fichier doit faciliter l'identification et la recherche des auteurs de telles infractions. Les modalités d'application ont été précisées par le décret n° 2000-413 du 18 mai 2000 et une circulaire du Garde des Sceaux du 10 octobre 2000.

2.3.1. Le contenu du fichier

Le FNAEG consistera en une collection de profils génétiques issus :

- des indices recueillis sur les scènes d'infractions dont l'auteur n'a pu être identifié (profils dits de « traces non résolues »),

- d'individus définitivement condamnés pour les infractions sexuelles énumérées à l'article 706-47 du Code de procédure pénale (meurtre ou assassinat d'un mineur précédé ou accompagné d'un viol, de tortures ou d'actes de barbarie, viol, agression sexuelle, exhibition sexuelle, corruption de mineur, pornographie infantine, atteintes sexuelles sur mineur).

Les empreintes génétiques des personnes à l'encontre desquelles il existe des indices graves et concordants de nature à motiver leur mise en examen pour une infraction sexuelle peuvent faire l'objet, à la demande du juge d'instruction ou du Procureur de la République, d'un rapprochement avec les données incluses au fichier, sans toutefois pouvoir être conservées.
 

Trois grands types de comparaison pourront ainsi être effectués :

- Traces/traces : des empreintes génétiques ont été laissées par un même individu en des lieux différents. Les enquêteurs peuvent ainsi établir des liens entre des affaires ;

- Individu/traces : un individu est -ou non- à l'origine du profil de la trace non résolue auquel il est comparé ;

- Individu/individu : les profils génétiques susceptibles d'appartenir à un même individu (emprunt d'identité ).

Le décret a précisé que, conformément aux engagements internationaux de la France, tels qu'ils résultent de la recommandation R(92)1 du Comité des Ministres du Conseil de l'Europe et de la résolution du 9 juin 1997 du Conseil de l'Union européenne, les segments d'ADN analysés ne doivent en aucun cas être codants : les analyses ne peuvent donc s'effectuer sur les segments spécifiques permettant, par exemple, de déterminer l'existence d'anomalies génétiques.

Le nombre et la nature de ces segments sont fixés par l'article A38 du Code de procédure pénale, résultant d'un arrêté du Garde des Sceaux, du Ministre de l'Intérieur et du Ministre de la Défense en date du 18 mai 2000. Sept « loci » ou marqueurs ont ainsi été désignés ; ils sont ceux là même qu'utilisent depuis plusieurs années les Anglais et que la plupart des pays européens ont déjà, ou vont, adopter, dans un souci d'harmonisation sur lequel nous reviendrons dans la dernière partie du rapport (cf. infra p. 61).

Les informations enregistrées ne peuvent être conservées au-delà d'une durée de quarante ans, soit à compter de l'analyse d'identification lorsqu'il s'agit des traces de matériel biologique issu de personnes inconnues, soit, lorsqu'il s'agit d'une personne condamnée, à compter du jour où la condamnation est devenue définitive sans que cette durée puisse dépasser la date du quatre-vingtième anniversaire du condamné.

2.3.2. La gestion du fichier

Le FNAEG, comme les autres fichiers de police judiciaire est alimenté, consulté et mis en _uvre par la Direction centrale de la police judiciaire par l'intermédiaire de la sous-direction de la police technique et scientifique, service central du laboratoire, dont le siège est à Ecully.

Cependant, le FNAEG se trouve soumis au contrôle de l'autorité judiciaire : un magistrat du Parquet hors hiérarchie, assisté d'un comité composé de trois personnes (dont un informaticien et un généticien) disposent d'un accès permanent au ficher et peuvent régulièrement effectuer des visites, programmées ou inopinées, sur le site. L'autorité gestionnaire doit leur adresser un rapport annuel d'activité, ainsi que, sur leur demande, toutes informations relatives au fichier.

Par ailleurs, l'alimentation du FNAEG, s'agissant des empreintes de condamnés et sa consultation, s'agissant des empreintes des suspects, ne peuvent être effectuées qu'à la demande de l'autorité judiciaire. La circulaire du 10 octobre 2000 a précisé que seul le Procureur de la République avait compétence pour adresser au fichier les empreintes génétiques des personnes définitivement condamnées, qu'il s'agisse d'analyses réalisées en cours de procédure ou d'une analyse réalisée postérieurement à la condamnation. En revanche, la demande d'enregistrement d'une empreinte de traces pourra se faire directement par les officiers de police judiciaire, le cas échéant à leur initiative, notamment si les traces ont été relevées et analysées au cours de l'enquête.

2.3.3. Le Service Central de Préservation des Prélèvements Biologiques (S.C.P.P.B.)

Parallèlement à la mise en place du fichier, le décret a prévu la création d'un service central national chargé de recueillir, à la seule demande des autorités judiciaires, les échantillons de matériels biologiques placés sous scellés au cours des procédures. Ce service sera géré par l'Institut de Recherche Criminelle de la Gendarmerie Nationale (IRCGN) à Rosny-sous-Bois.

L'institution d'un tel organisme n'avait pas été prévue par le législateur car elle ne relève pas du domaine de la loi. Comme le souligne la circulaire, elle représente cependant une fonctionnalité directement liée à la gestion du fichier. C'est pourquoi le décret a intégré ces dispositions dans la même division du Code de procédure pénale et prévoit que l'autorité judiciaire exerce sur ce service un contrôle de même nature que celui existant sur le fichier des empreintes génétiques.

A ce titre, le magistrat du Parquet effectue les mêmes visites sur site. Il se fait communiquer les fichiers d'accompagnement des scellés et, plus généralement, tout document justifiant la conservation d'échantillons. Il reçoit les réclamations des particuliers et procède à toutes vérifications utiles. Le Directeur de l'I.R.C.G.N. doit lui adresser chaque année un rapport complet d'activité.

En outre, les prélèvements centralisés à Rosny-sous-Bois obéissent obligatoirement au régime des scellés judiciaires.

Ils ne peuvent, à ce titre, être conservés qu'à la suite d'une décision expresse de la juridiction, qui peut, à tout moment, en demander la restitution au service central. Ce service est donc ainsi conçu comme un simple dépositaire, qui n'est pas habilité à effectuer sur les objets placés en dépôt des opérations autres que celles nécessaires au stockage.

Les prélèvements seront conditionnés sous la forme de scellés et ne pourront en aucune façon faire l'objet d'une exploitation, sous quelque forme que ce soit, sans une décision préalable du magistrat en charge du scellé.

Le décret a prévu que les scellés doivent faire l'objet d'un conditionnement normalisé « et être conservés jusqu'à l'expiration du délai de quarante ans applicable aux empreintes génétiques inscrites dans le FNAEG ».

Le fonctionnement du service nécessite évidemment la création d'un traitement informatisé de données distinct du FNAEG, qui doit être mis en _uvre dans le respect des dispositions de la loi du 6 janvier 1978.

D'une manière générale, l'interdiction de toute interconnexion du FNAEG avec d'autres traitements est expressément prévue (art. R.53-19). Toutefois, afin de faciliter les recherches et d'assurer la compatibilité des systèmes automatisés de gestion des données figurant, d'une part, au FNAEG et, d'autre part, au service central de préservation des prélèvements biologiques, ces deux traitements peuvent avoir un numéro d'ordre commun.

Ce numéro commun permet de rechercher l'échantillon biologique correspondant à une fiche sélectionnée par le FNAEG comme étant identique à une autre trace ou empreinte de comparaison, en vue d'une expertise plus complète d'identification. Ce rapprochement ne peut être effectué qu'à la seule demande du magistrat chargé de l'enquête ou de l'information judiciaire au cours de laquelle le fichier a été interrogé. En tout état de cause, le fichier du SCPPB ne peut évidemment pas contenir des résultats d'analyses d'identification par empreintes génétiques.

2.3.4. Vers une extension du fichier national automatisé

La limitation du contenu du fichier aux profils génétiques des condamnés pour infractions sexuelles -alors que la plupart des pays européens adoptent sur ce point une conception beaucoup plus extensive- avait suscité les critiques de nombreux magistrats, experts et policiers. Lors du procès récent du tueur en série de l'Est parisien, le docteur Pascal soulignait : « Lorsqu'il est allé en prison en 1995, Guy Georges n'avait pas été condamné pour un crime sexuel mais pour une agression. Si le fichier, tel qu'il est prévu aujourd'hui, avait exsité à l'époque, nous n'aurions de toute façon pas pu identifier son ADN »¹⁵.

A l'occasion de l'examen du projet de loi relatif à la sécurité quotidienne, le 26 avril 2001, l'Assemblée Nationale a adopté un amendement du Gouvernement qui étend la centralisation des traces et empreintes génétiques :

- aux crimes d'atteintes volontaires à la vie de la personne, de torture et actes de barbarie et de violences volontaires prévues par les articles 221-1 à 221-5, 222-1 à 222-8, 222-10 à 222-14 (1° et 2°) du Code pénal ;

- aux crimes de vol, d'extorsion et de destructions, dégradations et détériorations dangereuses pour les personnes prévues par les articles 311-7 à 311-11, 312-3 à 312-7 et 322-7 à 322-10 du Code pénal ;

- aux crimes constituant des actes de terrorisme prévus par les articles 421.1 à 421.4 du Code pénal.

On ne peut que se féliciter d'un tel élargissement qui devrait renforcer l'efficacité de la lutte anti-criminalité et favoriser la coopération européenne en ce domaine. Il conviendra cependant de veiller à ce que les moyens logistiques -touchant notamment la conservation des échantillons- soient réévalués en conséquence et que de nouveaux retards ne viennent pas affecter la mise en place du dispositif.